Кирилл Ратников - Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах
Разделом 8—204 ЕТК предусмотрено, что эмитент может вводить ограничения трансферта (то есть совершения сделок) в отношении ценных бумаг. При этом документированная ценная бумага должна содержать легко различимое указание на такое ограничение оборотоспособности. На практике банки-андеррайтеры, размещающие АДА среди инвесторов, посылают каждому инвестору АДА письмо-заявку («representation letter»), которое инвестор обязан подписать до совершения сделки с АДА. В письме-заявке перечислены ограничения трансферта АДА (детально обсуждаются ниже)121.
Разделом 8—207 ЕТК американский банк-депозитарий («доверенное лицо») уполномочен голосовать по доверенности на общих собраниях акционеров иностранной компании от имени всех собственников АДА (см. Главу 3). Разделом 8—301 ЕТК установлено, что после трансферта ценной бумаги приобретателю он получает такие же права на ценную бумагу, какие имел его правопредшественник, или такие, на передачу которых у последнего были действительные полномочия.
Важное место в Главе 8 ЕТК отводится защите добросовестного приобретателя ценных бумаг. Всякое лицо, по отношению к которому трансферт ценной бумаги (АДА), является неправомерным по любому основанию, включая его недееспособность, может против любого лица, за исключением добросовестного приобретателя:
– истребовать из владения неправомерно переданную документированную ценную бумагу; получить в свое владение новую документированную ценную бумагу, подтверждающую все те же права либо часть их;
– истребовать выдачу инструкции о трансферте на имя добросовестного приобретателя (или лица, указанного им) по недокументированной ценной бумаге, устанавливающей все те же права или их часть;
– взыскать убытки (Раздел 8—315 ЕТК).
Разделом 8—316 ЕТК предусмотрено право приобретателя потребовать сообщения всех данных, необходимых для регистрации трансферта, залога или освобождения в книгах (реестрах). Депозитным договором такая обязанность возложена на американский банк-депозитарий, а также в ряде случаев на зарубежную компанию, ценные бумаги которой представлены АДА (смотреть Главу 2).
Раздел 8—320 ЕТК позволяет осуществление трансферта в рамках системы централизованного учета. Записи о сделках в такой системе могут быть сделаны в отношении однородных ценных бумаг или интересов в них как части из определяемой родовыми признаками массы бумаг и могут указывать только количество определенной ценной бумаги, без указания имени зарегистрированного собственника, номера сертификата или облигации. В ряде случаев указанные записи могут делаться на основе выделения сальдо с учетом прочих трансфертов, залогов и освобождений от залога по данной ценной бумаге. Данная норма общего характера регулирует деятельность Депозитарной трастовой компании («Depositary Trust Company»), в которой осуществляются расчеты и клиринг в проектах АДА в США (см. Главу 2).
5. Производный характер АДА и особенности правового статуса эмитента АДА
Регистрация АДА по Законам 1933 и 1934 г. и освобождение американских банков-депозитариев от ответственности. На проекты АДА распространяются положения Законов 1933 и 1934 г. об обязательной регистрации эмиссии АДА в Комиссии (за исключением случаев освобождения от регистрации по Правилу 144А, действующему с 1990 г.)122.
При этом американские банки-депозитарии, являющиеся эмитентами АДА, освобождаются от ответственности, наступающей за «включение в регистрационное заявление ложных сведений либо за неуказание фактов, имеющих существенное значение для инвесторов» (Раздел 11 Закона 1933 г.). Важно отметить, что банк-депозитарий теоретически может быть привлечен к ответственности по другим Разделам Закона 1933 г., например, за мошенничество на рынке ценных бумаг. Однако судебных решений по данному вопросу не существует.
Запрос «Гаранти Траст Компани» и разъяснение Комиссии. Эмиссии ценных бумаг банков освобождаются от регистрации по Закону 1933 г., а банки-эмитенты таких ценных бумаг освобождаются от ответственности, предусмотренной Законами 1933 и 1934 г. (Раздел 3 (a) (2) Закона 1933 г.). Американские банки-депозитарии, являющиеся эмитентами АДА, не регистрировали в Комиссии свои АДА, выпушенные на акции или облигации иностранных компаний, до середины 50-х годов123.
20 июня 1955 г. состоялись слушания Комиссии по запросу «Гаранти Траст Компани» о правомерности освобождении АДА от регистрации124. По их результатам Комиссия выпустила Релиз №33—3593 от 17 ноября 1955 г., которым была введена обязательная регистрация выпуска АДА по Закону 1933 г. американским банком-депозитарием, выпускающим АДА, по Форме «Эс» -12 (Form S-12)125. С 1983 г. для целей регистрации АДА используется Форма Ф-6, являющаяся дополненной версией Формы «Эс» -12 (смотреть ниже)126.
«Производный характер» АДА и концепция «специального юридического лица». Вводя регистрацию АДА американскими банками-депозитариями, Комиссия освободила последние от ответственности по Разделу 11 Закона 1933 г. Комиссия не могла сделать этого при помощи инструкции или правила, так как не наделена полномочиями освобождать эмитентов ценных бумаг от ответственности, предусмотренной законом. В соответствии с разделом 19 Закона 1933 года она может только освобождать отдельные категории эмитентов от регистрации эмиссии ценных бумаг. Так родилась концепция «специального юридического лица» («special purpose entity» или «fictious entity») – квази-эмитента АДА, позволившая вывести американский банк-депозитарий за рамки Раздела 11 Закона 1933 г.
В Релизах №33—3570 от 31 августа 1955 г. и №33—3593 от 17 ноября 1955 г. указывается, что АДА представляют собой производные инструменты, созданные депозитным договором между американским банком-депозитарием и иностранной (для США) компанией127. Под производным характером АДА понимается их выпуск исключительно для целей размещения депонированных иностранных ценных бумаг, которые ими представлены, среди американских инвесторов (приобретатели АДА также становятся стороной депозитного договора). Они в целом не представляют инвесторам прав на имущество банка-эмитента, и банк-эмитент не выступает по ним обязанным лицом. Сами по себе АДА воплощают право собственности инвесторов на определенное количество иностранных ценных бумаг иностранной компании, то есть долю, пай, имущественный интерес в зарубежном юридическом лице.
Исходя из производной (искусственной, целевой) природы АДА, Комиссия делает вывод о том, что депозитный договор создает «специальное юридическое лицо», являющееся эмитентом АДА. Таким образом, ввиду того, что американский банк-депозитарий не является эмитентом АДА, ответственность по Разделу 11 Закона 1933 года распространяется исключительно на указанное «специальное юридическое лицо»128. Титульный лист Формы «Эс» -12 содержал следующую формулировку: «Банк-депозитарий не является эмитентом АДА, лицом, подписывающим регистрационное заявление, а также не признается лицом, контролирующим эмитента АДА для целей Закона 1933 года»129.
Такой же позиции Комиссия придерживается в Форме Ф-6 1983 г., указывающей, что «в соответствии с Законом 1933 г. банк-депозитарий выступает от имени юридического лица („legal entity“), созданного депозитным соглашением (в качестве депозитария)». В Релизе Комиссия указала по этому поводу, что «специальное юридическое лицо» представляет собой «саму программу АДА», и регистрация по Закону 1933 г. осуществляется от «имени программы АДА, а не банка-депозитария»130.
Юридический статус «специального юридического лица». При более близком анализе выводов Комиссии возникает неясность в отношении того, каков юридический статус американского банка-депозитария, если он (а не «специальное юридическое лицо») является лицом, обязанным по депозитному договору выпустить АДА. Также остается неясным, какова природа данного «специального юридического лица», его правовая форма, а также правоспособность и дееспособность. Непонятно, каким образом «специальное юридическое лицо» будет отвечать за включение в регистрационное заявление ложных сведений либо за неуказание фактов, имеющих существенное значение для инвесторов.
Существование «специального юридического лица» представляется спорным (если не невозможным) и с точки зрения американской теории права о корпорациях. В американской теории юридических лиц существует концепция «договорного существования компании» («the nexus of contracts theory»)131. Однако данная теория не идет так далеко, чтобы вывести из депозитного договора существование особого юридического лица, подменяющего собой эмитента ценных бумаг, выпускаемых в соответствии с данным соглашением.
